规范化缓刑适用研究

海宁法院  许志华

论文提要：

刑罚个别化的教育刑思想为缓刑制度的产生提供了法理基础，刑罚轻缓化的谦抑性内涵将缓刑制度提升到刑罚宠儿的高度；刑罚社会化的行刑理念又向缓刑适用提出了更高的要求。“我们的目的不是将犯罪人赶出社会，而是使他们重回社会”，缓刑正确适用的意义，不由分说。但是保守而谨慎是法律的精神却不是缓刑适用的归宿；随意而冲动是年轻的表征却不是缓刑适用的态度。不论是理念偏失还是现实所迫，适用之不规范的确因条件所致。前途是光明的，道路也不曲折：理顺价值、探寻共识；积极评估、规范运作。

一、 缓刑适用之现状：保守、随意、冲动

“除了生命、身体外，自由优于一切”(1)， “没有自由刑就没有缓刑”。自由对于每一个人都是如此的重要，对于罪犯显然也是如此。在我国缓刑是对所判刑罚附条件的不执行，所以对于被告人而言缓刑在一定程度上表征着自由，因为毕竟未被监禁，四年缓刑与两年徒刑的选择，答案很明确，为此缓刑备受人们的关注。

刑八修正案对缓刑制度进行了修改，充实了适用条件，完善了配套的制度，但缓刑的适用却仍然存在着一定的问题，一方面保守而谨慎，另一方面却随意而冲动，具体而言：

（一）缓刑适用的保守性

缓刑适用的保守性一方面表现为缓刑的适用率偏低。用数据进行说明。第一，亚太国家每10万人口中适用缓刑人口的数量分别为：泰国839.8、新西兰581.5、澳大利亚218.7、韩国111.9、中国香港58、菲律宾45.5、我国大陆20.8。(2)显然，我国缓刑的适用率在上述七个国家或地区中属最低，泰国的适用率为我国的40.37倍。第二，笔者对某基层法院2009年至2011年案件进行了统计，详见表格：

表格1

年份	2009	2010	2011
总涉案人数	1055	1275	1175
缓刑人数	163	162	145
适用率	15.45%	12.71%	12.34%

笔者统计的数据验证了我国缓刑适用率低这一结论。从数据上看，该法院从2009年到2011年，缓刑适用率最高仅为15.45%，且呈现适用率逐年下降的趋势。显然我国的缓刑适用率不高，法官在适用缓刑时较为保守。

缓刑的保守性适用另一个方面表现为法院的内部管理。部分法院规定对于拟宣告缓刑的案件需经过院长的批准，甚至经审委会的讨论，不能说不保守，不谨慎。

（二）缓刑适用的随意性

法律是严肃的，刑罚是残酷的，所以刑罚的适用应谨慎。对比缓刑适用的保守性，适用之随意更值得注意。仍然以数据予以说明：表格一中某基层法院2009年到2011年平均缓刑适用率为13.41%，对比其他法院：海南省法院平均为10%，石家庄中院21.01%，枣庄中院34.08%，北京某区法院23.9%。(3)以上数据虽然来源于相关的论文，并不一定准确，但各地对于缓刑适用的把握不同却是不争的事实。

随意性的另一个方面则是同等情形不同对待。表现为，类似的案件一个地方适用缓刑换一个地方结果却不一样，让群众对于缓刑的适用没有了预期，更使群众对法院的判决产生怀疑。实践中，笔者曾遇一起交通肇事案件，被告人不符合宣告缓刑的条件而未被判处缓刑，但宣判后被告人及其亲属对于法院的判决不理解，因为他们了解到类似情形其他法院有判处缓刑的情况，由此可见一斑。

（三）缓刑适用的冲动性

冲动性的描述虽然并不一定恰当，但的确能表明部分罪名的缓刑适用情形，图表说明：

表格2(4)

案由	涉案人数	缓刑人数	比例一	比例二
贪污	6	4	66.67%	2.76%
故意伤害	53	19	35.85%	13.10%
交通肇事	60	20	33.33%	13.79%
经济犯罪	44	13	29.54%	8.96%
赌博	73	16	21.91%	11.03%
受贿	8	1	12.50%	0.69%
盗窃	437	20	4.58%	13.79%

说明：比例一=缓刑人数/涉案人数；比例二=缓刑人数/缓刑总人数（145）。

数据很直观，贪污罪虽然在整个缓刑适用中的占比不高，但是其缓刑适用率远高于其他类型的犯罪。盗窃罪与贪污罪都属侵犯财产型犯罪，但盗窃罪缓刑适用率较低，贪污罪的缓刑适用率为盗窃罪的14.56倍。不能不说对于贪污罪，适用缓刑具有冲动性。当然这种情形具有一定的合理性，第一，该法院2011年度贪污案件较少，涉案人数不多，数据的代表性有一定的问题；第二，贪污罪一旦成立，被告人一般便失去再犯同类犯罪的主体身份，故其再犯危险性较低；第三，基层法院所判处的贪污罪一般数额较小，社会影响也不大。但是其消极影响更是不可忽视的，贪污犯罪的缓刑适用率高，在客观上容易使人产生法院滥用缓刑放纵犯罪的误解，同时也不利于增加腐败成本，发挥刑罚一般预防作用的功能，宏观上说容易引起社会公众对于法院和法律的不信任感。

冲动性的另一个方面则体现为不适用的冲动，上述盗窃罪就是一个例子，适用率仅仅为4.58%，另一个例子是危险驾驶罪，2011年某法院全年危险驾驶判处缓刑仅三例，虽然这是刑事政策对于从严打击酒驾等行为的需要，但也同时体现了缓刑适用不规范，很冲动。

二、   现状之原因：理念偏失、现实所迫更是条件所致

存在的并一定是合理的，但存在的必然是有原因的。缓刑适用的上述三点特征虽然具有一定的合理性但却表明了适用不够规范。究其原因，以下几点：

理念偏失，缓刑适用的保守性特征明显。由于缓刑考察的虚无化，对部分被告人而言其被宣告缓刑无异于无罪释放，对社会公众而言，宣告缓刑似乎意味着“没事”。这种缓刑的社会氛围下，法官在适用缓刑时不得不放弃应然的适用理念，即教育改造被告人以使其社会复归，而改为谨慎与自保。因为缓刑适用条件中的犯罪情节、悔罪表现以及再犯危险、社区影响多少有点需要法官主观判断的内容，且实践中并没有形成如何判断的共识和规范评估的办法，而宣告缓刑又在某种程度意味着放纵犯罪，被害人不理解，被害人亲属不理解，社会公众也不理解，法官的压力很大。

各地的社会治安和经济发展状况不均衡的现实导致缓刑适用的区域差异以及随意性较为明显。各地的不同条件决定了各地对于缓刑适用的态度不一致，而缓刑适用条件的原则性规定也给这种不一致提供了合理性的空间。因为不同的人对于犯罪情节，悔罪表现，再犯危险以及社区影响所考虑的角度不一样自然是很合理的。所以类似案件一个地方宣告缓刑，另一个地方却不宣告缓刑自然也是正常的。法官基于这种心态来适用缓刑自然也就随意了。

关系案、人情案使得缓刑不尽规范且影响恶劣。关系案、人情案问题是司法实践中不容回避的问题，法官也是人，也会有朋友亲属等，所以实践中尤其是基层法院的司法实践中，由于辖区地域小，多多少少会有一些案件有人“打招呼”。虽然目前法官都有较高的职业操守，相关的监督体系也逐渐的完善，所以这种“打招呼”不至于严重影响案件公正，但在法律允许的范围内多少有点影响。反应到缓刑的适用上，由于缓刑适用条件较为原则，所以法官对于缓刑的适用有一定的自由裁量空间，这也一定程度上导致了缓刑适用的不规范。

综合上述原因可以看出，虽然缓刑适用条件不是导致缓刑适用不规范的唯一原因，但是对于缓刑适用条件的统一认识和规范理解却是推动缓刑规范适用的强大动力。

三、   适用条件之厘定：价值理顺、共识探寻、规范评估

（一）缓刑适用的价值理顺

19世纪以来，受李斯特目的刑思想及菲利“刑罚的社会制裁化”思想的影响，世界刑事政策呈现出轻缓、人道、社会化的趋势，教育与社会复归成了刑罚的基本理念。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害”。(5)目的刑的思想在李斯特的名言中灼然可见，刑罚的目的在于特殊预防，而手段则应该是教育矫正犯罪人。然而犯罪产生的原因是多元的，“犯罪是由实施犯罪行为当时行为者的特性，加上周围环境的影响所产生的”，(6)犯罪人不同，社会环境不同，自然教育、矫正犯罪人的方法也应该不同，刑罚个别化理念是目的刑思想的内在要求。刑罚个别化理念体现到行刑阶段则表现为“在矫正处遇和保护性处遇的阶段里由行政机关所进行的差别化的执行措施”(7)而刑罚的社会化则明确要求犯罪者处遇向开放性处遇的方向发展，其关注的核心更是犯罪人的社会复归。因为“我们刑罚的最终目的不是将犯罪人赶出社会，而是让他们重回社会”。缓刑正是上述两种理念的制度体现，因此缓刑关注的重点是教育、改造犯罪人，重中之重则是犯罪人的社会复归。

但是缓刑制度是刑罚制度体系中的一支，所以缓刑的适用自然也受刑罚目的的制约。近代的刑罚论以批判中世纪不合理且残虐的刑法，提倡刑法合理化和缓和的近代初期的启蒙思想为出发点。其起始于近代刑法学之祖贝卡利亚，而在费尔巴哈、康德、黑格尔、李斯特等时期结出丰硕的果实，刑罚理论也经由这一轨迹趋于合理。刑罚的目的从贝卡利亚的一般预防到康、黑的绝对报应再到李斯特的特别预防，最后归入并和说，经历了一个肯定—否定—否定之否定的逻辑上升过程。我国通说认为，刑罚之目的在于一般预防和特殊预防，所以缓刑的适用自然应该受到刑罚一般预防和特殊预防目的的制约。

综上，缓刑制度作为特殊预防的具体措施，其关注的重点是教育犯罪人而其核心价值在于帮助被告人复归社会。但缓刑的适用受到刑罚之一般预防和特殊预防目的的制约，(8)故对于缓刑的适用必须设定一定的条件，而该条件关注的重点则在于刑罚一般预防和特殊预防目的的实现。缓刑的适用即是在这三者之间寻求平衡，不可偏废。这也是我们准确理解缓刑适用条件，规范适用缓刑的正确维度。

    （二）犯罪情节与悔罪表现之共识探寻

每项法律制度都是作用于个案而体现价值，缓刑制度也是一样，法官的每一个缓刑宣告都是对于缓刑制度价值的彰显，因此探寻法官适用缓刑的共识自然具有重大的意义。立足于法官的共识，将法官个人的主观心理活动转化为反映社会一般要求的客观规则，并用价值判断的方式对上述规则进行细化、修正是正确适用缓刑的最佳路径。(9)

首先分析缓刑适用之犯罪情节和悔罪表现条件，因为从某种意义上说“犯罪情节和悔罪表现是前提，确实不致危害社会是由此评估出来的结论”。(10)为了探寻法官适用缓刑时如何考虑犯罪情节和悔罪表现，笔者对某基层法院2011年所有案件的相关情况进行了统计：

表格3(11)

情节种类	过失犯	非主犯	未完成形态	非暴力犯罪	宽宥原因
总人数	61	155	119	63	72
缓刑人数	20	36	19	21	15
比例一	32.9%	23.2%	16.0%	33.3%	20.8%
比例二	13.8%	24.8%	13.1%	14.5%	10.3%

比例一=缓刑人数/总人数；比例二=缓刑人数/总缓刑人数（145）

非暴力犯罪：表格中的非暴力犯罪主要是根据经济犯罪和职务犯罪相关的数据进行统计。

宽宥原因：表格中的宽宥原因仅指被害人过错。

表格4

悔罪表现	自首	立功	退赃	赔偿
总人数	217	52	104	123
缓刑人数	67	11	23	44
比例一	30.9%	21.1%	22.1%	35.8%
比例二	46.2%	7.6%	15.9%	30.3%

      比例一=缓刑人数/总人数；比例二=缓刑人数/缓刑总人数（145）

表格的数据可以得出两个结论：第一，具体犯罪的情节是众多的，但法官在适用缓刑时所考虑的犯罪情节却很集中，因为至少有上述五种情节之一且被宣告缓刑的人占所有被判处缓刑人数的76.5%，即将上述五种犯罪情节的比例二数据做求和处理得出的比例为76.5%；具有上述五种犯罪情节的被告人适用缓刑的概率较大，因为上述五种犯罪情节的缓刑适用率最高为犯罪性质的33.3%，最低为未完成形态16.0%，均高于缓刑适用的平均水平12.34%。第二，实践中被判处缓刑的被告人，绝大多数具有上述四种悔罪表现中的一种或几种，因为将上述表格比例二数据求和得出的数据恰恰等于100%；(12)具有上述五种悔罪表现的被告人其缓刑适用的概率远高于不具有的被告人，因为各悔罪表现的缓刑适用率均远高于缓刑平均适用率12.34%。

上述结论能反映出法官在适用缓刑时所考虑的犯罪情节和悔罪表现的共识，即虽然实践中每个案件的具体情况都是不同的、复杂的，但在适用缓刑时所考虑的犯罪情节和悔罪表现却相对集中，主要是上述九种，外加正当防卫和紧急避险；法官更愿意对具有上述犯罪情节或者悔罪表现的被告人适用缓刑。因此实践中我们可以遵循上述共识，在具体考虑被告人犯罪情节和悔罪表现时按照由普通到特殊的逻辑思路。先考察常见的情节和悔罪表现，若被告人具有上述犯罪情节或者悔罪表现中的一种或者几种，除有相反证据证明应认定被告人满足了缓刑适用的犯罪情节和悔罪表现条件，进而进一步考察被告人满足其他条件与否。若被告人完全不具有上述情形，在缓刑的适用上我们应该谨慎把握，除有其他重大的犯罪情节和悔罪表现支持，一般不应该认为被告人满足了缓刑适用犯罪情节和悔罪表现的条件。

但是在具体分析上述犯罪情节和悔罪表现时，则需要法官在价值层面上进行判断并细化和修正。以过失犯罪（在基层法院主要体现为交通肇事罪）为例，由于其犯罪的主观方面是过失，犯罪结果的产生是被告人不愿意看到的，所以被告人的特殊预防的必要性较小，也就是说特殊预防的刑罚目的性要求对于过失犯的制约作用较小。而另外一方面，过失犯罪尤其是交通肇事罪，是以违反交通运输管理法规为前提的，而社会上违反交通运输管理法规驾车的人是比较多的。所以过失犯罪，尤其是交通肇事罪其刑罚一般预防的需求较高。因此对于过失犯缓刑的适用应重点考察刑罚一般预防的需要和被告人的教育、复归。具体而言，若刑罚的一般预防目的能够通过刑罚的宣告，被告人的努力赔偿，或者其他能够引起社会公众警觉的方式予以宣誓，且适用缓刑对这一宣誓没有构成重大的威胁以阻碍刑罚一般预防功能的发挥，或者虽然在一定程度上影响了刑罚的一般预防功能，但这种影响小于适用缓刑对于被告人教育和社会复归的积极作用，则对于被告人可以适用缓刑。而具体分析适用缓刑对于被告人教育及社会复归的作用，则应该考虑被告人犯罪意图是否良性转化，体现为被告人对自己的行为是否懊悔；被告人有无监禁的必要，即被告人的危险性是否需要通过监禁以及劳动改造的方式予以矫正，被告人家庭、社区等对于被告人社会复归的帮助条件，是否有助于改造被告人并帮助被告人以一个善良公民的身份融入社会等。

（三）再犯危险及社区影响之规范评估

再犯危险性和社区影响作为缓刑适用的两个实质条件是刑法修正案八新明确的内容。对于这两个条件尤其是社区影响的评估，实践中仍然处在摸索阶段，因此对于本节的内容，笔者结合实践中的做法进行分析。

1、评估的现状与问题

《社区矫正实施办法》施行以后，法院委托司法行政部门对被告人调查有了规范性基础。(13)实践中，部分法院对于户籍地为本省的被告人适用缓刑前，通常会委托当地的司法局对被告人相关情况进行调查并形成社区矫正审前社会调查表，后提交法院供承办法官查看，并成为法官判断对被告人是否适用缓刑的关键材料之一。这种审前的调查评估，对于规范的适用缓刑的确起到了重要的推动作用，但就目前而言还存在以下的问题。

从内容及作用上看，目前的社区矫正审前社会调查表作用没有充分发挥。实践中的社区矫正审前社会调查表包括9项表格，即被告人家庭背景、个性特点、犯罪前表现、悔罪表现、社会反响、监管条件、公安派出所意见、司法所意见、县级司法行政机关意见，其中每个评估项目中又有相关的子项目。应该说上述调查表自身内容还是比较丰富的。但是社区矫正审前社会调查表应有的作用却没有有效的发挥，因为正是因为如此多的调查内容使得司法部门尤其是基层司法所调查压力较大，反应到调查表上就是填写不规范，空白较多，已填写的内容也较为简单，通常就是“家庭背景一般”、“社会交往正常”、“性格沉稳”等简单的一个词。在相关机构意见一栏则更为简单，通常书写情况属实或不属实、同意上述意见或不同意、同意适用缓刑或不同意。甚至出现过派出所写情况属实，司法所写不同意适用缓刑而司法局书写同意上述意见的矛盾现象。使得法官使用起来无所适从，调查表的作用难以发挥。

从使用方法上看。第一，调查表直接为法官独自阅读，无法验证其真实性。通常调查表的调查对象为被告人所在村委或者居委会的人员、被告人亲属甚至被告人本人。这些调查对象或为自己或者亲人辩护，或碍于熟人的请托，在回答调查问题时多具有一定的倾向性，难以保证调查表能反应被告人的全部情况。第二，品格证据的消极影响较大。调查表调查的主要内容为被告人的人身危险性，因此其具有明显的品格证据特性，让法官在开庭前过早地接触关于被告人品格方面的材料会使法官产生推理性偏见（reasoning prejudice）和伦理性偏见（moral prejudice）而影响案件审判的公正。(14)前者表现为法官接触品格材料后，会因被告人不良品格的影响而不充分考虑被告人的辩护，甚至赋予品格材料过高的证明价值。后者表现为法官对被告人产生强烈的负面伦理评价，使法官相信被告人就算没犯此罪也肯定犯彼罪，他就应该受到惩罚。第三，关于审限的问题。判处缓刑的案件中有相当的一部分是适用简易程序审理的。简易程序的审限只有20天，实践中经常出现调查材料还没有收到但是案件审限将至的情况。

2、规范评估之材料充实

准确的评估需要充实的材料。目前的评估调查表存在内容众多却填写简单的问题。由于受制于目前司法所的现状，一步实现调查表内容完整而充分的反应被告人所有的情况是不现实的，但是可以通过变通的方法降低上述问题的消极影响。

调查表的内容虽然是固定的，但是不同案件的被告人应调查的重点却是不同的，因此法官在委托司法行政部分调查评估时，可以在委托调查函上写明目标被告人的调查重点，使司法行政部分有的放矢。例如对于盗窃案件的被告人重点调查被告人的教育背景、收入能力、有无吸毒史网瘾、家庭成员以及社会交往中对盗窃意图产生的影响等。因为盗窃罪被告人特殊预防的要求比较高，且很多盗窃罪的被告人再次走上犯罪的道路是因为其除盗窃外没有其他收入的能力。对于职位犯罪则重点调查被告人所在地区公务人员的廉政情况，群众的呼声，被告人的家庭情况等。因为目前的职务犯罪具有强烈的一般预防需求，保持高压的打击态势更有利于威慑潜在的犯罪人。对于故意伤害案件则应重点调查被告人的成长经历，对暴力行为的态度，被害人的态度，吸毒、酗酒史，所在社区的治安环境等。

对于调查表格中司法行政部门、公安部门以及社区街道意见的部分，建议各机构书写具体的调查评估意见，而不是简单的属实、同意与否，并简要书写意见形成的原因。据笔者了解部分司法所在接受矫正人员报道时，会要求矫正人员填写《社区矫正对像登记表》并根据心理测评、犯罪原因、思想状况、家庭和社会关系等因素对矫正人员进行危险性评估，据此将矫正对象分为A、B、C三种类型，实施严格程度不同的管理。(15)将这种被告人危险性评估的内容及分析过程写入评估意见中就是不错的选择。

3、规范评估之路径思考

如前文所述，目前再犯罪危险及社区影响评估材料的使用有真实性无法核实，品格材料的消极影响无法排除，审限紧张等问题。为解决上述问题，学者主要有两种观点：独立程序的设计或者在现有的庭审中解决。前者主要提出设立缓刑听证程序或者分立单独的量刑程序并在该程序中使用评估材料；(16)后者主要提出将上述评估材料当做证据在法庭上予以举证质证。

独立程序的设计，从长远来看，的确具有其合理性且意义巨大，部分法院也在对缓刑听证进行试点。(17)但是试点可以，大范围的推广却存在一定的问题。第一，我国基层法院最大的实际就是案多人少，法官案件压力大，直接将量刑程序独立出来甚至缓刑听证将加重法官的负担；第二，独立的量刑程序和缓刑听证程序将庭审活动复杂化，很多能够一庭解决的问题不能一次开庭解决，使得法官在案件压力及考核指标的双重压力下，尽量避免适用缓刑；第三，程序问题牵一发而动全身，最高院制定的《人民法院量刑程序指导意见（试行）》已明确量刑活动保持相对的独立性，并无独立量刑程序的设计。(18)这也说明了最高院对程序设计的理性和谨慎。

庭审中将评估材料作为证据出示的方法虽然考虑到了我国的司法实际，但也面临一定的问题。例如评估材料由谁举证、如何举证、是控方证据还是辩方证据、庭审中如何规范使用、品格证据的影响如何销匿等。鉴于上述的问题，笔者初步提出如下方案：

第一，总体原则：推定司法行政部分提交的评估材料具有真实性，由控辩双方对于该材料的不真实进行举证。例如，控方提出评估材料中被告人无吸毒史的内容不真实，则需要举证证明，举证后该证据由辩方质证，反之亦然。

第二，法院在收到司法行政部门提交的评估材料后，向控辩双方送达上述材料的副本并规定准备的时间。这个程序的设计为控辩双方了解材料内容提供了时间，同时也为公诉人及辩护人反驳上述材料提供了空间。(19)

第三，对于被告人认罪适用简易或普简程序审理的案件，控方对于定罪及量刑举证并经过质证后，法官可当庭阐明评估材料的来源、使用目的、询问控辩双方对于材料真实性的意见，并说明控辩双方可针对评估材料的不真实性进行举证，后根据控辩双方的举证情况综合判断评估材料的证明效力。在法庭辩论阶段，定罪及量刑辩论结束后，法官也可引导控辩双方关于缓刑适用问题展开辩论。

第四，对于被告人不认罪的案件，庭审中应该重点解决被告人是否构罪的问题，因此庭审中控辩双方应围绕被告人的定性问题举证，原则上不组织关于被告人再犯危险性及社区影响评估材料的举证。因为首先该评估材料主要是评估被告人缓刑适用的情况，若定罪问题没有解决不会涉及到缓刑适用的问题；其次，定罪阶段过多的涉及被告人品格方面的材料容易使庭审陷入细枝末节问题的纠缠，且品格证据的偏见性暗示会影响法官对于定性的判断。但若通过上述关于定罪的举证后，法官认为有必要的情况下，(20)仍然可组织控辩双方对于评估材料的不真实进行举证，具体操作可参考被告人认罪案件的做法。

第五，合议庭进行评议，对于被告人不认罪且评估材料的真实性未进控辩双方举证的，若被告人被认定无罪则无继续考虑之必要；若被告人被认为有罪，则需要合议庭结合被告人不认罪的情形判断是否有适用缓刑的可能，有则继续开庭并恢复法庭调查并参考上述程序处理，无则直接宣告判决。

四、结  语

野蛮时代已成为过去，文明与法治正在主宰未来，规范字眼无关于丛林规则，却为缓刑适用所必须，规范与否关乎缓刑的存亡。规范源于法律的明确更来源于共识的探寻；规范源于法条的理解更源于价值的判断；规范来源于法官的公正更来源于程序的正义。寻找法官适用缓刑时所具有的共同心态，并将这种心态客观化为现实的规则；用缓刑适用的价值理念对缓刑适用规则进行细化与修正；分析再犯危险及社区影响评估中的问题，提出规范运作的方法是规范缓刑适用的现实路径，同时也是本文的目标。希望本文能为我国缓刑的规范化适用提供些许帮助。