打破闷局：论规范性文件一并审查的细化与修正  

——以深化司法权与行政权良性互动为推进目标

陈建钢  屈周燕

2014年新行诉法确立的“规范性文件一并审查制度”无疑是行政审判的里程碑：它打破了司法关于抽象行政行为审查的禁区，重新调整了司法权与行政权的界限，对从源头规范行政行为，推进法治政府建设具有重要意义。制度落地至今，其是否实现了预期目标，值得驻足探讨。

一、司法实践

  （一）发展过程

1989年行诉法第十二条及2000年执行解释第三条明确排除了法院对规范性文件直接的司法审查权。但审查行政行为无法回避其所依据的规范性文件，执行解释第六十二条便规定法院可以“引用合法有效的规范性文件”，这一规定隐含了法院的个案审查权。2004年，最高院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》细化上述规则，并明确经审查认为被诉具体行政行为依据的规范性文件合法、有效并合理、适当的，可在裁判理由中评述并承认其效力。此阶段，司法已能审查规范性文件的合法性问题以解决具体争议。

2014年，新行诉法第53条正式确立了“规范性文件一并审查制度”，明确当事人可对行政行为提起诉讼时一并请求审查规范性文件。随后，2018年行诉解释第十一部分明确了具体的审查规则，并规定在裁判理由中阐明规范性文件的合法性问题，对不合法的文件应当向制定机关提出处理建议。

不难发现，从隐性审查到显性审查，规范性文件一并审查制度的变迁早已突破了实现个案正义的单维内涵，而转向实现司法与行政互动的法治层面。

（二）审查现状

为了解一并审查制度在司法实践中的适用，笔者在中国裁判文书网以“规范性文件”、“一并审查”为关键词搜索了浙江省的判决书，得到的数据见表一。可见，除了2016年有爆发式增长外，其余年份基本维持在30%左右。（2020年只有4个月数据样本，不予考虑）其中不予审查的原因包括但不限于“不是规范性文件”、“不是行政行为作出的依据”、“未在一审开庭前提出”。

表格1：低审查率

在上述得以审查的案件中，确认规范性文件不合法的数量见表二。查看说理部分，多数直接概括“未与相关上位法规定相抵触”、“制定主体、程序合法，没有违反法律法规的强制性规定”等。说理只有结论，没有论述，也没有回应。

表格2：低违法率

规范性文件司法审查机制的落地虽然意义重大，但司法却未“激起千层浪”，其中主观与客观两个层面的原因值得讨论。

二、瓶颈探析

（一）主观视野下的多重顾虑

1、司法对政策实施的考量。规范性文件往往涉及政府中心工作或其已形成了稳定的管理秩序，“基层法院深嵌于地方治理工作之中，即使司法改革围绕去地方化推进了诸多工作”，[①]但面对会“牵一发而动全身”的规范性文件审查，法官会更多考量行政权的权威性与稳定性。反映到实践，便是法官采用司法策略规避审查，造成低审查率。

2、司法权自身的局限性。面对庞大且日趋精细的公共行政事务，行政审判容易陷入储备不足、信息不对称的局促境地。在判断一个社会管理规范的必要性及最优解时，行政机关拥有的技术与经验是司法机关难以僭越的，特别在专业性或政策性较强的领域，法官的积极主义会遭受专业性质疑。又因制定机关诉讼地位的缺失，法官的论理更难以入手，一句话论理及低违法率便不难理解。

（二）规则视角下的审查困境：合法性审查标准与方法之惑

行诉解释第一百四十八条第二款列举了五项合法性否定情形（包括兜底条款），将规范性文件的审查具体化，但这仍仅是原则性的规定且还值得修缮，而法官也更需要方法论的指引。上述第（一）、（四）项因容易判断，笔者称为显性审查标准；第（二）、（三）项笔者称为实质性审查标准：

1、显性标准

第（一）项规定合法性否定情形之一是“超越法定职权或超越法律、法规、规章的授权范围”。这一标准作为合法性判断的第一步，属最为直观，如住建局制定了治安领域的管理规则。但如此明确的违法情景，实践中极少遇到。棘手的是，如果住建局制定的规范性文件属于其履行保障当地房地产市场平稳发展的职责范围，则其中限制性规定的合法性问题如何判断，问题还是落脚于第（二）、（三）项。

第（四）项规定合法性否定情形之四为“未履行批准、公开发布程序以及其他严重违反制定程序”。虽然规范性文件的制定程序并非完全无法可依，但法院是基于个案适用而对行政机关在制定规范性文件时所做的利益衡量进行合法性、合理性判断，该附带审查的特点决定了法院无需审查整个制定程序，法院也无法面对因程序违法而导致文件整体无效的社会后果。

2、实质性标准

第（二）、（三）项规定了规范性文件实质性审查标准包括“抵触”、“没有上位法依据损益”原则。但这两者实系违法后果与判断方法的关系，抵触的判断方法即包括没有上位法依据而增加当事人义务、减损当事人权益。笔者无意纠结在法解释学层面，且理解第（二）项是狭义的抵触，强调规则的直接冲突；第（三）项则强调在第（二）项判断不明确的情况下，对权利减损、义务增加需寻求上位法支持。但无论怎么理解，该审查标准都值得进一步梳理。

具体来说，直接的规则冲突是非常少见的，在“安徽华源医药公司诉国家工商总局一案”中，规范性文件将“31个自然日视为同一天”，超出了《商标法》中“同一天”的常识理解，而行政机关无法就必须突破常识理解进行必要性说明，故构成了直接冲突。但更多时候，规范的冲突并非如此明确，而何为有上位法依据，大家莫衷一是。特别争议的是：是否只要法律概括授权就有上位法依据？在法律规则空白之处，是否绝对允许行政机关因地定规、因时定规？在上述问题上，司法会出于主客观原因而“采取消极的审查态度，直接运用不与上位法相抵触而认定规范性文件合法，仅有部分法院会从违反授权目的、上位法的原则精神等进行审查”。[②]在（2018）浙行终1170号黄某诉平阳县人民政府一案中，一审便认为平阳县人民政府制定移民安置补偿实施办法系其法定职权，故对移民身份进行设置并不违反法律规定。该判决并未注意或是故意回避该内容对公民权利进行了限缩，应当进一步进行合法性审查，二审则予以改判。

（三）制度完整性下的设计缺失

1、制定机关的诉讼地位。行诉解释并未确立制定机关的当事人地位，仅要求法院认为规范性文件可能不合法时听取意见；制定机关申请出庭的应当准许。该规定旨在平衡制定机关程序权利与诉讼负担之间的矛盾。但规范性文件的审查并非运用文义解释就可判断，大多内容都需根据立法事实、必要性说明等作综合判断。制定机关的到场即是要提供立法资料，对利益考量进行说明，否则法院难为无米之炊。

2、后续处理问题。行诉解释第一百四十九条规定了规范性文件审查的后续处理，包括裁判理由中阐明不合法，不作为行政行为合法性依据；案外向制定机关提出处理建议，抄送同级人民政府、上级行政机关、监察机关以及备案机关。法院没有裁判权，更没有撤销权，意通过多部门合力促使行政机关自行修正。如何保障审查结果的刚性落实亦是整个制度发挥价值的重点之一，需要我们思量。

三、理念把握

上述主客观的原因钳制着一并审查制度预期价值的发挥，有必要对审查规则进行修正，但我们需妥善处理司法权的进退问题。

一方面，对庞大的规范性文件进行合法性治理是法治政府建设的重要环节，当然也是行政审判的重要任务。与行政体制内部的备案审查不同，司法通过个案的利益衡量聚焦了规则适用的合法性问题，弥补了备案审查精细化与现实检验能力不足的弱点。若法官仍在这一问题上踯躅，则又走回了消极的保守主义。现阶段，法官的积极审查也许不是直接表现为大量规范性文件得以纠正，但意义更在于审判经验的积累，以实现司法权与行政权的平衡。

但另一方面，我们也必须注意到，这种扩张应当是有限度的。我国的宪政体制决定了国家机关在权力机关的授权下各自分权，但比起制衡，更强调各机关协同推进国家治理体系的现代化。司法在行政管理权威性上的天然不足，决定了行政体系内部才是实现规范性文件合法性治理的最佳途径，法院无需也不应直接决定条文的存废。两者应是协同合作的关系，或者这一制度的意义也在于各地涌现的府院联席模式，“政府开始在文件制定之初便主动征求司法机关的意见。”[③]

我们所要做的便是完善司法规则、积累审判经验，让司法权更好地协同行政权去治理规范性文件，两者互相重视。这也是本文行文的基调。

四、进阶之路

（一）起：启动要件

争议性前提。一并审查制度明确了当事人对程序启动的主导权，这便要求当事人需明确争议的条款与内容；而争议性问题的形成也可使行政机关的抗辩及法院的审查有的放矢。

（二）承：制定机关的地位

制定机关的缺位导致了法官审查能力的不足，即法官难以通过立法资料作出利益衡量，故赋予制定机关诉讼第三人地位是不可缺失的，此在行诉法第二十九条也可获得法律依据。为了平衡制定机关的诉讼压力，可在让当事人明确争议性问题的前提下，确立以下原则：

1、法院初步判断，若认为争议性要件无法形成的，也即当事人提出的问题明显不成立的或已有生效判决的，则无需通知制定机关参与庭审，但其仍具有第三人地位；

2、法院认为制定机关应当作为第三人参与诉讼的，县级人民政府及其所属部门、市级人民政府所属部门应到庭陈述意见；市级人民政府及以上行政机关可视情况自行决定是否到庭，但不到庭的仍应按争议性内容，就职权依据、权益减损依据或利益考量等提供书面意见；

3、制定机关不到庭或不提出书面意见的不影响法院审查，参照行政机关负责人未到庭处理。规范性文件是行政管理的依据，实施后在一定范围内已形成拘束力，我们不可能因为制定机关未举证而适用证据规则导致本合法的管理依据失效。

（三）转：合法性审查

1、弱化程序审查标准。基于法院外部审查与行政体系内部监督各自功能侧重点不同，笔者认为，只需在对当事人设定命令性义务的领域审查制定机关是否履行了公布程序即可，其余均不需做程序审查。

2、内容合法性的审查路径。如前所述，笔者认为第一百四十八条第二款第（一）、（二）、（三）项均可归纳到广义的“抵触”标准上来，故此处梳理是否构成“抵触”的审查路径。

（2.1）法律规则的直接冲突。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三要素构成，而三者又是由法律概念构成，故最重要的还是对法律概念的理解与适用。对此，应先抽象出概念背后的本质属性，从而结合社会认知的可接受性作一致性类比判断。

（2.2）未直接冲突下的合法性审查。现有审查模式的不足在于：

a.法律概括授权时法官的消极审查。赋予有上位法授权的规范性文件绝对的权威性而不予审查，是有域外依据的。美国最高法通过谢弗朗诉自然资源保护案明确，如果国会明确留下空间让行政机关填补，此为立法性规则，法院不应介入审查；但其要求授权必须以一个单行的授权法或授权规则以明确指示。[④]而回归我国的授权，更多是“具体的实施细则由……部门制定”。该概括授权并非属于美国，也不属于我国立法法第十条规定的法条授权范围——第十条规定“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”。

b.上位法空白时法官失范的政策导向性思维。司法行政化追求的政治正确性使得法律论证偏离了司法审查的基本框架，沦为政策施行的附庸物。[⑤]上位法空白时，法院不应放弃法条主义的价值，而应调整自己论理的出发点，结合法律原则、立法目的、法秩序一致性等角度来判断内容的合法性。如在最高院公布的毛爱梅一案中，对生猪养殖业的整治提升虽然没有明确的上位法依据，但可在环境保护法的立法目的中找到依据，从而运用法律语言分析合法性问题。

（2.3）实质合法性的审查进路。（2.1）中狭义的规则抵触审查较为明确，不再赘述。同时，如果确有明确的立法性授权则无需介入司法审查。对于（2.2）中的两种情形：

第一步，归纳出审查对象的法律规则，先找寻上位法是否有概括授权或该事项属于该行政机关管理的职权范围；

第二步，通过审查制定机关提交的立法资料包括立法背景、听证内容、专家意见或其自行整理的说明等，明确立法目的和考量因素；

第三步，寻找上位法的原则与精神或者关联规则，通过利益衡量或比例原则判断该规则是否与上位法抵触。

利益衡量的适用方式：这一规则所欲达到的效用p与其所侵害的利益j相比，是否具有p>j的合理性。如就公安机关对居民分户条件制定限制规定来说，其目的是为了防止在集体土地征收过程中，当事人通过分户来取得征收中的不利益；但过严的限制导致了确需分户的群体生活中的不便利,与户口登记条例对户口管理的原则相抵触。土地征收补偿的公平性即p的保障，不应通过损害合理的分户需求j来实现，而是应当通过严谨的宅基地分配规则来规制，故p不大于j，该规定应当认定为不合法。

比例原则的判断方式：先确定该规则制定的目的，判断行政机关是否采取了相匹配的行政管理手段以及这种手段是否是最佳选择。如最高法2014年第8期公报公布的陈爱华诉南京市江宁区住建局一案中，司法部、建设部的《联合通知》要求遗嘱人应当为处分房产的遗嘱办理公证，其出发点是为了促使遗嘱人谨慎处分，但这违背了民法的意思自治原则，过度干预了当事人的处分权，属不适当的管理方式，应认定为不合法。

3、合法性审查的集体决策与备案。为了促进法官的审查意愿,减少法官履职风险，对规范性文件的合法性判断可由合议庭提交审委会讨论；同时，经审查的文件均逐级上报至最高院，由最高院统一备案核查，若发现有审查不到位的问题，可向法院或行政机关提出建议，以此不断推进审查工作。

（四）合：后续问题

现行被诟病最多的是法院对一并审查缺乏完整的决定权，包括裁判权及撤销权。对于能否撤销的问题，前已述。关于裁判权问题，笔者认为，既然允许原告提出一并审查的诉请，在判决主文予以裁判才是完整的审判权内涵，且“单纯的评价往往淹没在字里行间，而降低了权威性”，[⑥]可判决确认《*》第*条违法。

同时，对经审查认为不合法的文件或条文，可探索由最高院定期公布在法院网及工作报告中，以增加行政体系内部的压力。对于司法建议的后续问题，在如今检察机关职能改革的背景下，通过抄送检察机关由其后续跟进，应是更具针对性与操作性的。