追加被执行人原配偶存在的问题及对策

刘玉杰 郭百顺

摘  要：夫妻一方以个人名义所负的债务之所以被认定为夫妻共同债务，其理论渊源就是夫妻家事代理权制。然而，当前执行工作中追加被执行人原配偶的司法实践，却违反了夫妻代理权制的相关原则，以至于实践中也产生了不少实际问题，因此，有必要从多方面对该制度进行完善。

 

执行程序中，经常会遇到被执行人是夫或妻一方的执行案件。债务产生于被执行人与其原配偶婚姻关系存续期间，而执行程序中双方已离婚，被执行人无财产可供执行，而其原配偶又不是被执行人。要对此类案件执行兑现，若不把原配偶追加为被执行人，实属一大难题。因此，在执行实务中，多数法院都依申请执行人的申请，裁定追加了被执行人的原配偶为被执行人。无疑，这大大提高了执行兑现率的法律效果和社会效果。虽然在执行程序中通过听证程序直接裁定追加被执行人的原配偶为被执行人已被多数学者认同，但因其法律依据主要是《婚姻法》解释（二）第24条之规定，对该解释的机械理解、适用必定会造成部分被追加者权益受损。在此，笔者欲对追加被执行人原配偶这一问题作一简单探讨。

一、追加被执行人原配偶的法律依据

一项制度的建立，总是要考证它建立的依据，才能令人信服。在执行程序中通过听证程序可直接裁定追加被执行人的原配偶为被执行人，除了既判力主观范围扩张理论、价值衡平理论等理论依据外（已有不少文献作过相关论述），其还有法律依据作支撑。

虽然，最高人民法院的执行规定以及其它司法解释都未明确规定在执行程序中可以追加夫妻一方为被执行人，但婚姻法规定，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。既然夫妻双方享受了共同财产的处分权利，就应该承担共同债务的清偿义务，这是不可置疑的法律原则。因而最高人民法院在1988年关于贯彻执行民法通则的意见第43条就规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。2004年，最高人民法院关于适用《婚姻法》解释（二）第１８条、第24条规定，夫妻对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。债权人就夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。只有两种情形例外：（1）债权人与债务人明确约定为个人债务，且债务人或债务人的配偶对此能够证明的，应当由债务人本人承担清偿责任。(2)夫妻双方实行约定财产制的，如果债权人事先知道该约定，并与夫妻中的一方建立债权债务关系的，应当认定为个人债务，用债务人的个人财产清偿。《婚姻法》解释（二）第25条第1款规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。第2款规定，一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这几条司法解释，一是对夫妻共同债务进行了界定；二是规定了债权人有权向夫妻双方主张权利；三是规定了利益受损一方如何进行救济。最高人民法院所出台的相关司法解释，运用排除方法将夫妻一方以个人名义欠下的债务推定为夫妻共同债务，并要求双方以个人财产负连带清偿责任，为防止夫妻双方为逃避债务而故意以个人名义欠下外债或用内部财产约定对抗债权人，最大限度地保护债权人的合法权益，起了重要作用。根据既判力主观范围的扩张性原理，债权人既然可以在诉讼阶段向夫妻双方主张权利，理应可以在执行阶段向夫妻双方主张权利。否则，如果仅仅从第三人的立场考虑，完全贯彻既判力的相对性原则，则判决的效力会明显地消弱，进而使人怀疑公权力解决纠纷制度的效果和能力。①因此，在执行实务中，多数法院都依申请执行人的申请，裁定追加了被执行人的原配偶为被执行人。而且，由于事实真相永远不为当事人之外的人所知，只有证据上反映的真相值得信赖，因此，这也许是法院最明智的作法。

二、追加依据之理论渊源――家事代理权制度

任何一项法律规定的背后，必定有某一理论渊源支撑。我国《婚姻法》解释（二）之所以将夫妻一方以个人名义所举的债务除规定的两种例外情况外一律推定为共同债务，其理论渊源就在于夫妻家事代理权制度。

所谓夫妻家事代理权，又称日常事务代理权，是夫妻之间因家庭日常生活需要，配偶一方与第三人为一定法律行为时的当然代理权，被代理的他方对由此产生的债务承担连带责任。②即夫妻于日常家事处理方面互为代理人，互有代理权。因此，只要属家事上的开支，夫妻任何一方都有家事方面的单独的处理权。

由于夫妻日常家庭生活涉及到社会生活的方方面面，如果事无巨细都要夫妻双方亲自出马才能实施，或凡事都需夫妻双方协商一致方能对外采取行动，可想而知，夫妻双方是难以承受其烦的。因此，赋予夫妻双方日常家事方面互有代理权是方便婚姻生活的必然要求。

一般而言，家事代理权具有以下一些法律特征：
　　1、行使代理权的配偶一方须具有相应的民事行为能力且以家庭名义或配偶名义对外发生法律行为。在家庭事务当中，通常配偶一方以家庭名义或以另一方的名义对外发生法律关系，行为的结果对配偶双方有同等的约束力，这是客观要件，其目的在于保护善意相对人的交易安全。
　　2、行使家事代理权须有相对人存在。家事代理在客观上表现为代理人的行为须系向相对人意思表示或者接受相对人的意思表示。很明显代理是由三方法律关系构成的，倘若第三人不存在，亦无代理可言，家事代理也不例外。
　　3、相对人在主观上必须是善意的、无过失的。如果相对人主观上有故意或过失的，如与一方配偶串通损害另一方配偶的合法权益，其代理行为无效。　

4、代理人与被代理人须是配偶关系或外人相信其是配偶关系，足以使相对人相信其行为有效，这是家事代理的重要特征之一。如果缺乏这一特征，家事代理无法成立。

5、代理人的代理是属于无权代理性质。即代理人实质上是无权代理，而从法律上推定为有代理权，这是家事代理权的基本特征之一。如果是明确授权的，则属于委托代理情形，不发生家事代理。
　　6、家事代理发生推定为有权代理的法律后果。家事代理虽属无权代理，但它与狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果；而在家事代理情况下，将直接推定为有权代理的效果，即被代理人须对代理人的行为承担直接或连带法律责任。

从两大法系的法律规定看，夫妻之间的相互代理权均得到了法律的认可。大陆法系国家的法律认为，夫妻于日常家事处理方面互为代理人，夫妻间有相互代理对方为法律行为的权利，其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，配偶另一方须承担由此产生的法律后果。例如，《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独签订旨在维持共同生活或子女教育的契约；凡由一方签约的债务，他方负连带责任。”《德国男女同权法》草案规定：“夫妻均有处理日常家务之权限。”我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻对于日常家务，互为代理人。”

    与大陆法系不同的是，英美法系国家认为夫妻间的家事代理权是法律自动构成的代理，是因同居关系而构成的代理。从代理角度讲，英美法国家因同居关系而构成的代理实际上只是一种源于事实的推定，它与大陆法系国家家事方面的代理是一致的。在美国，大多数州对婚姻债务均规定夫妻双方负有连带清偿责任，如婚姻债务在大多数州是指为婚姻生活所负的债务，如家庭消费、子女必要的医疗费等。“对于婚姻债务，无论是否以双方名义所负，双方均有清偿的义务”。

    尽管夫妻家事代理权在两大法系的多数国家均得到了法律肯定，但是，两大法系的法律对夫妻可以相互代理的事项范围无不加以限制，即夫妻间有权代理的仅是于婚姻共同生活期间的家庭日常事务。依史尚宽先生的观点，它包括未成熟子女及夫妻生活方面必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等物之购买，保健、正当娱乐、医疗、子女教养之开支，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等。 毕竟家庭生活具有复杂性和多样性,并非夫妻一方的任何活动都属于日常家事代理权的行使。如果有证据证明一方以个人名义所负债务超越了日常家事代理权限,就不能笼统地认定为夫妻共同债务。否则就是对配偶利益的损害，无形中也助长了一方恶意举债的可能性。
       　三．司法实践中存在的问题

对于家事代理权我国法律虽未作规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。既然追加被执行人原配偶的依据是案件所涉债务系夫妻共同债务，而认定夫妻共同债务的理论渊源源自夫妻家事代理权，因此，实践中追加被执行人原配偶为被执行人不能违背夫妻家事代理权的基本原则。只有用于家庭日常生活所需的债务才属于夫妻共同债务。由于实践中对《婚姻法》解释（二）第24条的理解，③是采取了一种严格的字面解释，既不扩充也不限制例外情况的适用，只要不属于第24条规定的两种例外情况，就一概推定为共同债务。这种缺乏体系解释和目的解释的纯粹文字上的理解必然会造成断章取义，使得司法解释走失了《婚姻法》第四十一条关于夫妻共同债务规定的原意，导致法律适用的混乱。此外，由于现行法律个人破产制度阙如，加之缺乏夫妻分别财产制度，法院在追加被执行人原配偶过程中，也产生了不少问题。

（一）有违民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则，加重了被执行人原配偶的举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。而在追加程序中，申请执行人只需举证证明其与被执行人间的债权债务关系发生在被执行人与其原配偶婚姻关系存续期间，其举证责任即告完成。而对是否属于例外情况是不需要举证证明的。因为该部分的举证责任转移给了被执行人及其原配偶。如果被执行人及其原配偶不能举证证明该债权债务属于两种例外情况，那么就要被推定为共同债务而追加被执行人原配偶为被执行人。这实际上是举证责任倒置。而我国《民法通则》第123条至127条关于举证责任倒置的规定并无相关规定。这对被执行人原配偶是极不公平的。举证责任倒置的适用条件是主张一方既无举证的条件，也无举证的能力，而对方却有条件和能力进行举证。为了平衡双方当事人的举证利益，更好的保护弱者的合法权益，才对某些特殊行为实行举证责任倒置。因此，举证责任的分配应根据当事人距离证据的远近为标准。而在追加程序中，被执行人往往下落不明，其原配偶对债务往往一无所知。在这种情况下，让其证明该债务属于两种例外情况简直不可能，结果往往被追加为被执行人。因此，追加程序中的举证责任分配有违“谁主张，谁举证”的原则，有违公平正义理念。

（二）与夫妻代理权的基本原则相悖，影响社会和谐。

根据夫妻代理权制度的原则，夫妻间有权代理的仅限于婚姻共同生活期间的家庭日常事务。如果所负债务超越了日常家事代理权限,就不能笼统地认定为夫妻共同债务。然而，根据《婚姻法》解释（二）第24条的规定，在婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务按夫妻个人债务处理的只有两种法定情形，否则即是夫妻共同债务。以至于实为个人债务但第三人不知道夫妻之间有财产约定,或实为个人债务但夫妻之间没有财产约定等，均应按夫妻共同债务处理。这既有悖于法律的公正，也不利于夫妻另一方利益的保障及家庭乃至社会的稳定。毕竟家庭生活具有复杂性和多样性,并非夫妻一方的任何活动都属于日常家事代理权的行使。如果有证据证明一方以个人名义所负债务超越了日常家事代理权限，就不能笼统地认定为夫妻共同债务，譬如:因嫖娼、赌博、吸毒等非法行为所负的债务；未经对方同意擅自为他人利益所负的债务，包括免费为他人提供担保，擅自资助与其没有抚养义务的人所负债务等。尤其是目前民间高利贷盛行，其中一大部分民间借贷实际上是被执行人因赌博、吸毒等所欠的外债，其原配偶对此根本一无所知，因其所表现形式为借条，因此，司法实践中大部分非法债务也被认定为共同债务而追加被执行人原配偶为被执行人。这实质上是对原配偶利益的损害，无形中也助长了一方恶意举债的可能性。夫妻以一方名义所负债务就都是共同债务，这无疑是过分强调了债权人的利益而抹杀了夫妻之间的人格独立，是得不偿失的。

（三）损害了被执行人原配偶的权益，加大了婚姻的经济风险。这包括两方面内容：

1、不当扩大了共同债务的范围，损害原配偶的利益。为防止婚姻当事人恶意串通侵害债权以及假借离婚逃避债务，保护债权人的合法权益，《婚姻法》解释（二）将个人债务的举证责任分配给夫妻一方，除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人知道夫妻间存在个人债务的书面约定，否则，应当将个人债务认定为共同债务。由于诉讼的对抗性、当事人趋利避害的本能、以及夫妻当事人举证的现实困难，执行实践中，适用《婚姻法》解释（二）的规定，将夫妻一方个人债务认定为共同债务，可能会将大量的交易风险引入婚姻家庭领域，影响婚姻家庭生活的安定性，加大婚姻的经济风险。即便债权人明知该笔债务属于个人债务，或者明知婚姻当事人存在书面约定，基于合同自由、合同相对性、诉讼的对抗性，以及市场经济条件下追逐利益的正当性和当事人趋利避害的本能，在诉讼阶段，债权人通常会否认其知情，并要求对方举证。而除非债权凭证上有夫妻共同签名确认，或者婚姻当事人在一方负债之前办理了财产公证，婚姻当事人的个人债务抗辩往往无法得到支持。因此，如此规定加大了婚姻当事人的经济风险，以及从事社会活动的能力，甚至加大了已经离婚的婚姻当事人再婚择偶的难度。

2、被被执行人恶意利用来损害另一方的利益。实践中，部分当事人在离婚前，尤其是在夫妻分居启期间，随着夫妻感情破裂程度的加深，其权利义务的实际履行遭到的破坏程度也愈加严重，与之相适应的夫妻共同财产关系也逐渐瓦解。夫妻一方很可能出于对分财产或报复对方的目的，与第三人进行恶意串通，订立借据，造成财产越分越少，债务越分越多的情况，在发现法律无法惩罚此行为时，更会有恃无恐，变本加厉。由于债权人往往是出具借条一方的近亲属或好朋友，双方必然会串通一气承认全部借款事实，而另一方因不知晓该债务具体情况，却又很难举出相反证据，因此，往往被认定为夫妻共同债务。而另一方则毫无防范之力，任其宰割。虽然法律规定了救济途径，即在还债后向另一方追偿，但在实践中却极难追偿成功。因为行使追偿权的依据和标准是离婚协议或法院判决中关于关于夫妻共同财产和共同债务的负担原则，如无协议或判决中未涉及该笔债务，对该笔债务的分担就要在离婚后一年内起诉，而被执行人原配偶的追加一般都是在离婚后一年之外，况且判决结果也既可能是平均负担债务。这种结果必将大大损害另一方的利益。

四、解决的思路探讨

虽然追加被执行人原配偶的实践中存在上述弊端，但在执行程序中追加其为被执行人是没有理论障碍的。为使该项制度能更好的平衡双方当事人的权益，笔者认为，应当从以下几方面进行完善：

（一）完善举证责任分配，加大债权人的举证责任。

为保证举证责任分配反映实体法的公平正义精神，对当事人科以举证责任时，应当是让占有或接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人承担举证责任，否则，由远离证据材料，又缺乏必要收集的条件与手段的当事人负举证责任是不公平的。④因此，追加实践中有必要对婚姻当事人和债权人的举证责任进行合理分配。对于是否构成家事代理权的举证责任，应由申请执行人承担，因其较夫妻中未举债一方更熟悉债务情况，以平衡第三人交易安全与夫妻人格自由财产独立。

具体而言，夫妻中未举债一方只要能证明讼争个人债务不是基于上述有权家事代理所产生，其举证责任即告完成。债权人的举证责任主要包括：主张用于不动产购买和装修的，得举证证明夫妻确有购买和装修行为，并有共同举债之合意；主张用于医疗和子女教育所需的，得举证证明住院接受治疗和子女接受教育的事实；主张用于汽车、电视、电脑、冰箱等大额消费品的，得举证证明上述消费行为的存在，并举证证明夫妻有共同举债之合意；主张用于共同生产、经营的，得举证证明共同生产、经营行为的存在，并举证证明夫妻有共同举债之合意。此外，超过婚姻当事人年家庭总收入或者夫妻一方年总收入的个人债务，原则上不应认定为共同债务。

对于夫或妻非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定，虽无家事代理权适用，但债权人可主张表见代理。债权人必须就相信是其夫妻双方的合意的理由进行举证：主观上，未实施行为的夫妻一方是否曾就该行为作过允诺；客观上，形成债务所得的财产是否用于了家庭共同生活。如果构成表见代理，即使该债务实际上并未用于家庭共同生活，也转化为夫妻共同债务，夫妻双方对债权人有连带清偿责任。对于不能构成表见代理的债务，则作为举债一方的个人债务。

（二）严格按照夫妻家事代理权的原则来认定夫妻共同债务。

因为家事代理权是一种当然代理权，即无需事先取得配偶的授权，事后也无需征得配偶的追认，所以，家事代理必须限定在日常生活需要而处理夫妻共同财产的情形。否则，夫妻一方往往会假借夫妻之名，行个人事务之实，以期行为后果由夫妻共同来承担，损害另一方的利益。所以《婚姻法》解释（一）第17条根据婚姻的共同目的性将该行为分为日常生活需要（家庭事务）行为和非日常生活需要行为是较为合理的。追加实践中，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否被认定为夫妻共同债务，关键就看该笔债务是否用于夫妻日常生活所需或成立表见代理。一般而言，认定夫妻共同债务时可采用以下两个标准：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。虽然夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为夫妻共同债务。⑤

（三）在被执行人主张共同债务的案件中，由被执行人负举证责任。

夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负的债务。一般包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣、食、住、行、医等活动以及履行法定义务和共同生产、经营过程中所负的债务。将夫妻在婚姻关系存续期间以一方名义所负的债务推定为共同债务，目的是保护交易安全，促进财产流转。⑥

然而，因夫妻关系经历了从“身份到契约”的发展过程，其从“夫妻一体主义”沿革到“夫妻别体主义”，男女婚后各保有独立的人格，各有财产上的权利和行为能力，所以，不能简单认为只要在婚姻存续期间，夫妻以一方名义所负债务就都是共同债务，这无疑是过分强调了债权人的利益而抹杀了夫妻之间的人格独立。尤其是，夫妻一方所负的非法债务，如赌债等，配偶往往一无所知，自然无偿还的义务。《婚姻法》解释（二）第24条但书规定之初衷是防止夫妻一方为逃避债务，将个人债务用夫妻共同财产甚至对方个人财产来偿还或者防止恶意举债损害配偶权益。然而既然夫妻一方有意为此，其必然不会让配偶知晓该债务具体情况，相对方举证的难度极大，不利于保护该配偶的权益，不利于维护婚姻关系的稳定。因此，由被执行人举证证明债务系用于家庭生活所需，符合公平正义的举证原则。

（四）被追加一方以离婚时共有财产为限承担有限责任。

《婚姻法》解释（二）第24条规定之初衷是防止夫妻双方串通逃避债务。然而，实践中相当一部分夫妻离婚是因为配偶不满于被执行人的胡作非为或恶性难改（吸毒、赌博等）才离婚的。双方离婚时，已无什么财产。让原配偶以有限的财产偿还无限的债务显然是不公平的。笔者认为，夫妻共同债务的产生，源于家事代理的有效性，其担保则来源于夫妻存续期间的共同财产。当夫妻共同财产不足以清偿共同债务时，夫或妻理应因此免责，即不应当将之后的个人财产用于清偿共同债务。离婚后，若共同财产已经用于清偿共同债务，夫或者妻应因此免责。因此，夫妻一方的婚前个人债务转化为共同债务后，债务人的配偶承担连带责任的范围应当限定在其实际接受财产或受益的范围内。⑦《瑞士民法典》已为我们提供了可以借鉴的立法例。《瑞士民法典》第193条规定：(1)配偶一方或夫妻双方的债权人对某财产可提出清偿请求的,该财产不得因夫妻财产制的设定或变更，或因夫妻财产权的分割而解脱被清偿的责任。(2)前款之财产已转移于配偶一方的，该配偶人须偿还债务，但对其能证

明所受领之财产不足债务的部分,可免除其偿还的责任。⑧上述规定既明确了夫妻双方约定不得对抗第三人，又同时规定了配偶在接受财产的范围内负偿还债务责任，平衡了债权人与债务人配偶之间的权利义务关系,具有一定的合理性。

（五）完善我国的异议之诉制度

有权利必有救济。追加被执行人程序作为一种强制性的债权实现手段，在保障债权人权利实现的同时，亦必须保障被追加被执行人在执行程序中的合法权益，要实现对所有执行当事人利益的均衡保护。

夫妻共同债务问题毕竟属于实体私权范围，对于在民事执行中发生的实体争议来说，执行机构虽然有权以非诉（异议）的形式予以解决，但必须在保障当事人对在执行中发生的实体争议享有诉权的前提下行使。这在我国台湾地区的强制执行法中已有充分体现：当事人或利害关系人，由于债权人进行强制执行程序，其权利受到侵害者，既可以依其法第十二条向执行法院声明异议获得救济，也可以同时利用提起第三人异议之诉或另行起诉的方法，主张其实体法上的权利，以获得对抗债权人的胜诉判决。虽然我国的新修订的《民事诉讼法》也规定有执行异议之诉制度，⑨但这一制度仅适用于案外人对执行标的主张自己的实体权利而提出不同意见，对于执行当事人权利受侵犯的情况则无相应的救济措施。然而，在执行工作实践中经常会出现侵害执行当事人尤其是被追加被执行人权益的情况。这种情况的产生，虽然不排除执行人员主观上的因素，但应该说执行工作自身的特点已决定了这种情况的不可避免性。因此，应当进一步完善我国的异议之诉制度，进一步扩大可提起异议之诉的主体范围，允许执行当事人（债权人和债务人）特别是被追加的被执行人提起异议之诉，以给予他们充分的救济。

                        

 

 海宁市人民法院  314400